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La estrategia de legalizar el matrimonio gay por vía judicial

Rafael Navarro-Valls - publicado el 27/06/13

Los nueve magistrados del Tribunal Supremo de EE.UU. tuvieron más poder que el Parlamento federal

En lo que llevamos de siglo XXI,  probablemente no haya tema más debatido que el matrimonio entre personas del mismo sexo. Multitudes a favor y en contra han invadido las calles de Francia, España o Estados Unidos, aunque la verdad es que el fenómeno sigue siendo minoritario. Repárese que, de 192 países representados en la ONU, tan sólo 15 (más México DF y algunos Estados USA)  lo regulan.

Una característica jurídicamente interesante es que, de una u otra forma, su regulación acaba en los tribunales de justicia al más alto nivel, produciéndose una peculiar  judicialización de su existencia. Estados Unidos no ha sido una excepción. Por un lado, de los  estados que lo admiten, casi todos  lo han  sido a través de decisiones judiciales, no por ley votada en Parlamentos. Al contrario, los más de 40 estados  que lo prohíben son  a través de leyes.  El fenómeno no había entrado en la vía federal hasta que el tribunal supremo estadounidense ha debido pronunciarse, simultáneamente, sobre dos cuestiones. La primera, acerca de la constitucionalidad de la ley Clinton (DOMA)  que, a nivel federal,  entendía como único matrimonio “ el de un hombre con una mujer”, privando de diversos  efectos a las uniones entre personas del mismo sexo. La segunda, y la demanda presentada por cuatro californianos acerca de la prohibición por vía de referéndum del matrimonio entre personas del mismo sexo.

El problema clave ha sido en  la sentencia contra la DOMA (cuyo protagonista es una viuda de 83 años)la colisión entre poder federal y poder estatal. Para el tribunal, la ley Clinton es inconstitucional en la medida que regula desde el poder federal lo que corresponde a los Estados. El efecto inmediato será que las DOMAS incorporadas a los estados que , por esa vía han prohibido el matrimonio gay , comenzarán a ser objeto de demandas que irán llegando al TS por un efecto dominó. En la segunda sentencia, la relacionada con el referéndum californiano, la  cuestión es más compleja: se trataba de decidir si los partidarios de la famosa Proposición 8 (el referéndum que elevaba la definición del matrimonio como unión heterosexual al nivel constitucional) podían seguir litigando a nivel federal contra las decisiones que, previamente, habían declarado dicha Proposición inconstitucional. La respuesta del Tribunal Supremo es negativa, debido a que las propias autoridades del estado de California habían desistido de seguir adelante —junto a los partidarios particulares— en la defensa de dicha Proposición.

La polémica también ha vuelto a ser un ingrediente del problema decidido en el seno del Tribunal Supremo. Las decisiones han sido tomadas por el estrecho margen de 5 a 4, siendo la pieza clave el magistrado Kennedy, el “hombre péndulo”. Una especie de “Hamlet” judicial que cambia uno y otra vez de posición en función de sus propias dudas. En estas dos sentencias, en la primera ha votado con los liberales y, en la segunda, con algunos conservadores aliados con dos liberales. Así que, en realidad, la primera sentencia, la más importante de las dos, ha sido decidida por una única persona. La Ley Clinton fue aprobada por los representantes políticos de millones de ciudadanos.

Las decisiones del TS confirman la antedicha  judicialización  del matrimonio gay. Ha prevalecido la decisión de cinco magistrados sobre las decisiones parlamentarias. Una vez más se demuestra que nunca un organismo tan pequeño (el TS) ha desempeñado tanto poder en la vida norteamericana. Nueve togas negras en su templo de mármol de Vermont (la sede del Tribunal Supremo) siguen siendo personas finitas con un poder casi infinito. La polémica que acompañará a estas sentencias son un reflejo de las dudas en todo el mundo acerca del cambio de naturaleza del matrimonio, a través de un número limitado de personas frente a los usos y el derecho sostenido por toda una civilización

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matrimonio homosexual
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