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El aborto de niños discapacitados va contra la Constitución Española

© Georges GOBET / AFP

Alvaro Real - publicado el 18/04/13

Una juez ofrece claves sobre la futura reforma del aborto

Nada se sabe sobre la nueva ley del aborto, excepto las declaraciones del ministro de Justicia, Alberto Ruiz Gallardón, en las que explica que será acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional y los convenios internacionales ratificados por España, incluidos los relativos a las personas con discapacidad.

Aleteia ha hablado al respecto con Teresa Fernández de Córdoba, Juez de Primera Instancia de Madrid y anteriormente magistrada de la Audiencia Provincial de Madrid, sobre cómo podría ser una ley con estos condicionantes: “la doctrina del Tribunal Constitucional vigente, no permite la práctica de aborto teniendo en cuenta una serie de plazos”, explica esta magistrada, “lo que pretende el Ministro de Justicia es que se vuelva a una ley de indicaciones o de supuestos donde se pueda practicar el aborto al despenalizar su práctica”.

¿Cuál es la Doctrina del Tribunal Constitucional conforme a la legislación del aborto?

La doctrina del Tribunal Constitucional con respecto al aborto es la que se encuentra recogida en la vigente Sentencia 53/1985, donde considera al "Nasciturus" o el que va a nacer, como bien jurídico constitucionalmente protegido por el artículo 15 de la Constitución, que es el referente al Derecho a la Vida.

Resolvió el recurso de inconstitucionalidad planteado por el Partido Popular contra la despenalización del aborto mediante el artículo 417 bis del Código penal, declarando inconstitucional una ley de plazos (como es la actual ley de aborto), y permitiendo únicamente la práctica del aborto en tres supuestos, por malformación del feto (aborto eugenésico), por violación de la madre (aborto ético), o por riesgo para la vida físico o psíquico de la madre (aborto terapeútico), por este último tipo de aborto y bajo el "coladero" del riesgo para la salud psíquica de la madre, con un simple certificado médico de un psicólogo, se practicaban en España más del 90% de los abortos.

Alberto Ruiz Gallardón ha afirmado en varias ocasiones que la ley del aborto se hará conforme a esta doctrina. ¿Qué modificaciones entonces debería tener la ley actual?

La doctrina del Tribunal Constitucional vigente, no permite la práctica de aborto teniendo en cuenta una serie de plazos, es decir no permite que se practique en las 14 primeras semanas de embarazo como se realiza ahora, sin motivo, y por simple petición de la madre; menos aún declara o permite que el aborto sea tratado como un derecho de la madre.
Lo que pretende el Ministro de Justicia es que se vuelva a una ley de indicaciones o de supuestos donde se pueda practicar el aborto como permitió la Sentencia citada del Tribunal Constitucional 53/1985, al despenalizar su práctica.

José María Ruiz Gallardón, Abogado y padre del actual Ministro de Justicia, fue quien redactó y defendió el recurso de inconstitucionalidad del Partido Popular contra la despenalización del aborto, que realizó según mi opinión magistralmente, y se ganó parcialmente.

Las modificaciones que se deberían de hacer – independientemente de que personalmente me declaro en contra de todo tipo de aborto, y teniendo en cuenta tanto las Sentencias dictadas con posterioridad por el Tribunal Europeo (Sentencia A.B. et. en contra de Irlanda de fecha 16-12-2012, en respuesta a las feministas Irlandesas donde se declaró que no existe un derecho al aborto), Sentencia de la Gran Sala sobre los embriones humanos (de fecha 18-10-2011, en el caso Brustle-Greenpeace, que protege al embrión desde el estado de la fecundación), Los Convenios Internacionales (Convención de los Derechos del Niño ratificada por España en 1990, y Convención de los Niños y personas con Discapacidad del año 2006), y los recientes avances científicos e investigaciones en favor del derecho a la vida – serian:

Eliminar el supuesto del aborto eugenésico por motivo de discapacidad o malformación del feto o Bebé Concebido, porque discrimina a este tipo de niños, y resulta contrario a lo establecido en los citados Convenios Internacionales, donde se protege al niño desde la gestación, que lo es todo menor de 18 años. Así se ha anunciado que se hará por el Ministro de Justicia.

Evitar que el riesgo para la salud psíquica de la madre vuelva a resultar un "coladero", que permita en la práctica un aborto libre, ya que eran los propios médicos abortistas con evidentes intereses económicos y lucrándose con grandes beneficios, quienes controlaban la realización de estos abortos. Y para ello crear los mecanismos legales necesarios que lo controlen.

Los movimientos proabortistas defienden el derecho de libertad de la madre y los movimientos provida defienden el derecho a la Vida. ¿Existe una incompatibilidad de derechos? ¿Cuál de los dos derechos debe primar en una ley conforme a la Constitución Española?

El conflicto de Derechos con el que nos encontramos es el del Derecho a la Vida del artículo 15 de la Constitución española, que el movimiento provida defiende; y el derecho a la dignidad de la mujer que defienden los abortistas recogido en el artículo 19,1 de nuestra Constitución. Los dos son derechos humanos y fundamentales.

La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 53/85 dice que el derecho a la vida es el primero y esencial derecho de todo ser humano sin el cual no existirían los demás derechos; y posteriormente que solo cuando entra en conflicto el derecho a la vida del "Nasciturus" con el derecho a la vida o dignidad de la mujer, uno no puede tener prevalencia absoluta sobre el otro, y por ello atempera y modera, despenalizando los tres supuestos para la práctica del aborto en los casos antes citados.

El problema que ha surgido en la práctica, es que se le ha dado prevalencia absoluta al derecho de la dignidad de la mujer para poder decidir sobre su embarazo, obviando el derecho del "Nasciturus" como bien jurídico constitucionalmente protegido por el derecho a la Vida del artículo 15 de la Constitución española y las Sentencias del Tribunal Europeo y Convenciones Internacionales citadas; que queda sometido a la única voluntad de la madre; y dejando a un lado la también dignidad del hombre como padre, a quien protege el artículo 19 de la Constitución española, que es factor necesario en el embarazo y a quien no se escucha.

Luego ni con la ley anterior despenalizadora del aborto, que mediante el supuesto de riesgo para la salud psíquica de la madre, que convirtió el aborto en un "coladero legal" y prácticamente libre; ni con la actual ley de práctica del aborto como derecho en un sistema de plazos se cumple el mandato constitucional. No hay conflicto de intereses desde el momento en que siempre es la madre la que decide.

¿Es Constitucional el aborto por discapacidad del feto?

El aborto por discapacidad del feto en el momento en que se dictó la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/85, fue permitido fundamentándose muy sucintamente en que la discapacidad del feto era una carga muy gravosa para la familia.

Pero desde el año 1985 y hasta el presente año 2013, ha existido una evolución tanto doctrinal como ayuda asistencial por parte del Estado que elimina esa gravosidad, y actualmente no se puede obviar; se han firmado dos Convenciones Internacionales por España referentes a los Derechos del Niño, y a los Derechos del Niño y las personas con Discapacidad (1.990 y 2.006), que protegen al niño desde la gestación, sin que se le pueda discriminar por padecer discapacidad física o psíquica.

Los Convenios Internacionales son de obligado cumplimiento para los Estados que los suscriben y ratifican, y cuando el Convenio o Tratado que es de rango superior, entra en conflicto con alguna de las leyes nacionales; es la ley nacional la que se debe de reformar y adaptar al Convenio Internacional, so pena de inconstitucionalidad (artículo 96 de la Constitución española).

Por eso en el momento actual, y porque las leyes deben de adaptarse a la realidad social del momento en que se dictan, el aborto por discapacidad del feto es inconstitucional.

Otra de las figuras, que aparentemente será modificada es el tema del
grave riesgo para la salud de la mujer embarazada físico o “psiquico”. ¿vulnera la Constitución este tipo de aborto? ¿Quién decide la existencia de este riesgo?

La gran batalla en la nueva legislación, es regular adecuadamente la práctica del aborto por el riesgo para la salud física o psíquica de la madre.

Este ha sido el ya citado gran "coladero" como lo han definido públicamente todos los partidos políticos; por el que el aborto ya se convirtió en la práctica con la anterior legislación, en un aborto libre.

El Tribunal Constitucional advirtió de este riesgo, y fundamentó que el riesgo para la vida de la mujer o de su salud debería de ser grave y cierto, y que se debería de dictaminar por especialistas. Lo que ha ocurrido en la práctica es que bajo el riesgo psíquico para la salud de la madre, con la primera ley de supuestos permisivos y despenalizadores del aborto, se firmaba en blanco por las mujeres y se certificaba por un simple psicólogo que normalmente trabajaba colaborando para el centro abortista, sin que existiera ningún tipo de control en esta práctica convertida en habitual.

El propio Consejo de Estado denominó tristemente a España como paraíso del turismo abortista.

Para evitar que este gran fraude legal se vuelva a repetir, hay que legislar de manera que exista un control a mi parecer Judicial y del Fiscal como defensor del menor, a través del cual y como ocurre con los Juzgados de Violencia de Género contra la mujer, se pueda garantizar el derecho de todos, incluido el "Nasciturus" también como embrión con derechos según ha dictaminado el Tribunal Europeo; a la tutela judicial efectiva protegido por el artículo 24 de la Constitución española, y a que sean los Jueces españoles los que velen por el cumplimiento de la ley, como ocurre con la aplicación de las leyes del resto de nuestro ordenamiento jurídico, y que no sean los que controlen el cumplimiento de la ley los propios Centros abortistas con evidente intereses económicos y personales.

La Constitución Española muestra que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. ¿También lo es el “Nasciturus”?

El "Nasciturus" como bien jurídico constitucionalmente protegido por el artículo 15 de nuestra Constitución según lo define la Sentencia del Tribunal Constitucional español 53/85, y embrión humano desde la fecundación con derechos según la última Sentencia de La Gran Sala del Tribunal Europeo del 18 de octubre de 2011, además de las Convenciones Internacionales sobre los Derechos del Niño. Goza de los mismos derechos que el resto de los seres humanos desde el momento de la gestación o fecundación, y no se le puede discriminar con respecto al resto de los Niños.

Independientemente de que estoy en contra de todo tipo de aborto; solo se podría permitir el aborto si existiera grave y real riesgo entre la vida de la madre y la vida del hijo, en ese caso si se puede decidir continuar con la vida de uno u otro, sin que se le pueda dar prevalencia absoluta a ninguno de los dos derechos, como también fundamenta la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/85.

Todas las religiones del mundo, no solo la Católica, se oponen a la práctica del aborto.

¿Cuál es la personalidad jurídica del “Nasciturus” en el Código Civil?

La personalidad jurídica en el vigente Código Civil, se adquiere por el nacimiento (artículo 30), pero debe de tenerse en cuenta que lo es como sujeto titular de derechos para iniciar procedimientos judiciales, y evidentemente debe de ser representado y defendido por sus padres puesto que hasta alcanzar la mayoría de edad resulta obligado.

El artículo 29 del Código Civil, además establece que a todos los efectos favorables al Concebido se le tendrá por nacido, ¿qué mayor y único efecto favorable hay que la defensa de su vida?, si puede el Concebido ser incluido en Testamentos y recibir legados según nuestro Código Civil, ¿por qué por otro lado se le quiere coartar y cercenar su derecho a la vida?

La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 116/1999, obsoleta desde la Sentencia del Tribunal Europeo sobre el embrión humano de 2011; recoge en un contradictorio fundamento 5º que el "Nascituri" no es titular del Derecho a la Vida porque carece de personalidad jurídica y posteriormente a renglón seguido añade que lo que sin embargo no justifica que resulten privados de toda protección constitucional (que no puede ser otra que la defensa de su derecho a la vida), y cita finalmente conceptos de la Sentencia 53/85 sobre derechos del Nasciturus.

El vigente artículo 30 del Código Civil español, se ha reformado con fecha muy posterior a la Sentencia 116/1999 lo ha sido en el 2011, y confiere la personalidad jurídica (igual que lo hacía con el anterior artículo 30 que es copia literal del Derecho Romano), a partir del nacimiento. Pero a este artículo no se le puede conceder categoría superior a los preceptos constitucionales reguladores de derechos humanos y fundamentales, que son inalienables, imprescriptible e irrenunciables; porque la personalidad jurídica como aptitud de toda persona para ser titular de derechos y obligaciones, se define únicamente como la capacidad jurídica para iniciar o ser parte en un procedimiento judicial.

La Sentencia del Tribunal Constitucional español nº 116/1999 resuelve un recurso de inconstitucionalidad contra la ley de Técnicas de Reproducción Asistida nº 35/1988, que ya ha sido reformada posteriormente, y da por validos conceptos de preembriones y embriones viables recogidos en la STC nº 212/1996, que actualmente resultan inaceptables teniendo en cuenta la fundamentación de la Sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de noviembre de 2011 que considera no solo embrión humano susceptible de derechos y protección legal al "óvulo fecundado y capaz de desarrollarse", sino también y este es el núcleo esencial que desbarata la Sentencia del TC 116/1999 y la anterior 212/1996, "a todo célula extraída de un embrión tipopotencial que puede desarrollarse y formar un individuo".

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